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I.- INTRODUCCIÓN

Comenzaremos con una historia que, salvando las distancias, tal vez os sea conocida. Los nombres son ficticios, aunque seguro que, si cambiáis los nombres, la historia os pueda resultar familiar.

Juan y María eran un feliz matrimonio. Él, empresario; ella, directiva de una conocida entidad bancaria. Tenían dos hijos, Juanito, de 9 años, y Esther, de 6. Sin embargo, Juan, conoció en el gimnasio al que acudía los martes y jueves a Yolanda y… (conste que podemos invertir quien iba al gimnasio y quien no…)

Se divorciaron. No hubo acuerdo. Discusión constante por razón de la custodia de Juanito y Esther, que al final obtuvo María. Sin embargo, María seguía dolida por la “traición” de Juan y le tenía una ojeriza tremenda a Yolanda. Así, acude a un notario, a quien le cuenta: “No quiero que Juan reciba nada mío ni que toque nada de lo que mis hijos hereden por mi esfuerzo; tampoco me gustaría que “la otra” se beneficiara de nada, ¡que bastante ha hecho!

Bien, salvando las distancias como decía, seguro a que más de uno de vosotros os ocurrió algo parecido o conocéis de alguien. Con más o menos patrimonio, con más o menos hijos, con más o menos peculiaridades, pero algo parecido. Por ello, para evitar problemas, es por lo que es más que conveniente otorgar testamento cuando haya hijos (e incluso cuando no los hay). Casi podría afirmarse que es imprescindible.

Cuando uno se separa o divorcia, son dos las preocupaciones: una, con quien quedarán mis hijos si yo me muero; la otra, ¿qué pasará con mi patrimonio? La primera pregunta tiene una respuesta escueta, pero sencilla: el divorcio y/o el fallecimiento no extinguen la patria potestad, por lo que, aunque la custodia se atribuya a un progenitor, si este fallece los hijos quedarán bajo el cuidado de otro, tras el fallecimiento los hijos quedarán con el otro. Sin embargo, es conveniente designar un tutor testamentario para el caso de fallecimiento de ambos padres, ya que el que designa frente al que no tiene más posibilidades de que su voluntad se cumpla. El nombramiento de tutor no produce efectos automáticos, pues debe ser consolidado judicialmente.

Segunda preocupación y, seguramente, la más importante: la patrimonial. Parece evidente que debe excluirse de la administración al otro progenitor, designándose una persona que administre los bienes de nuestros hijos. En caso contrario, lo que hereden nuestros hijos por nuestra parte, nos guste o no, lo administrará el otro progenitor, aquella persona a la que no podemos ni ver porque nos hizo y hace la vida imposible. Este cargo tendrá efectos inmediatos desde el fallecimiento.

II-. CONCEPTOS BÁSICOS: ¿QUÉ ES UN TESTAMENTO?

Seguramente nos los hemos planteado más de una vez, si bien tendemos a asociar el hecho de otorgar testamento al final de nuestros días. Sin embargo, esperemos que con la historia que antes hemos descrito, consigamos cambiaros el “chip”.

Antes de pasar al porqué de la conveniencia de otorgar testamento hemos de tener unas nociones básicas. Vamos con ello:

1.- ¿Qué es un testamento?

Según la RAE, el testamento se define como “Declaración que de su última voluntad hace alguien, disponiendo de bienes y de asuntos que le atañen para después de su muerte”, teniendo además una segunda acepción “Documento donde consta en forma legal la voluntad del testador”.

2.- ¿Qué tipos de testamento existen?

Muchos (ológrafo, militar, marítimo, notarial cerrado, en peligro de muerte…). Hay muchas formas de testar (testamento ológrafo, testamento militar, testamento notarial cerrado), pero la forma más común, más barata y segura es el testamento notarial abierto: el testador expresa su voluntad ante el notario y se eleva a documento público, garantizándose su legalidad. ¿Su coste? No llega a los 100-€.

3.- ¿Tengo libertad para dejar los bienes cómo quiera y a quién quiera?

No, debe respetarse la denominada “legítima” a los herederos forzosos. Si tenemos hijos, su legítima la constituyen dos tercios de la herencia, uno de legítima estricta (para todos los hijos por igual) y otro, que puede dejarse a uno o a varios (tercio de mejora). Además, existe el tercio de libre disposición, que queda también para los hijos si no hacemos una mención expresa al respecto (p.ej., que quede para obras de caridad). 

Por consiguiente, respetando los derechos legitimarios el testador puede disponer de sus bienes con entera libertad, designando a los herederos, si quiere favorecer a un hijo más que a otros, cómo desea adjudicar sus bienes, etc. En caso de ausencia de testamento, quienes heredarán vendrán determinados por la ley pudiendo ello crear situaciones no deseadas en vida del causante. Existen otros supuestos cuando no hay hijos y cuando existe cónyuge viudo, pero nos centraremos en cuestiones con menores.

III-. ¿POR QUÉ ES CONVENIENTE HACER TESTAMENTO?

Fundamentalmente, porque evita problemas futuros. El testamento regula circunstancias que no pueden regularse en un proceso judicial y justamente por ello es eficaz, ya que nos permite decidir el destino de nuestros bienes y configurar decisiones que influyan en la vida de nuestros herederos y terceros. La libertad de forma que dentro de un orden un testamento presenta nos permite desde nombrar un tutor para el supuesto de fallecimiento de ambos progenitores a establecer una fecha superior a la mayoría de edad de nuestros hijos para que puedan acceder a los bienes de nuestra herencia, pasando por el nombramiento de un albacea o contador partidor de nuestra confianza para que distribuya la herencia en caso de litigio entre los herederos y evitar, con ello, disputas familiares futuras.

Antes hablamos de las dos principales preocupaciones que un padre separado tiene. Con el testamento evitamos en gran parte las preocupaciones patrimoniales que pudieran surgir. Por ejemplo: si estamos separados y fallecemos sin haber otorgado testamento, operaría automáticamente que sería el otro progenitor quien administraría la herencia de nuestros hijos y que, incluso, gestionara la hipotética indemnización que pudiera corresponder a nuestros hijos por mor de nuestra muerte en, por ejemplo, accidente de tráfico. Esto es, la persona de la que te has separado, en muchas ocasiones de manera traumática, va a ser la que administre nuestro patrimonio tras el fallecimiento hasta la mayoría de edad de nuestros hijos, hecho que en la mayoría de los casos es evitable con un simple testamento en el que se determine quién será el administrador de los bienes de nuestros hijos. Siendo el gran olvidado del Derecho de Familia, resulta ser el testamento la mejor herramienta de la que disponemos para garantizar el patrimonio que pudiéramos dejar a nuestros hijos.

IV-. EL ALBACEA COMO FIGURA PROTECTORA DEL PATRIMONIO DE NUESTROS HIJOS

El albacea es la persona (o personas) nombrada por el testador con la misión de ejecutar las disposiciones testamentarias, siendo su cargo gratuito si bien el causante podrá fijar una retribución. Su función no es realizar la partición de la herencia, algo que corresponde al contador-partidor, aunque lo normal es que este encargo también lo asuma el propio albacea.

Sus funciones son las que haya definido el testador y si no este no especificó nada en su testamento pasarán por pagar los gastos sufrarios y el funeral, satisfacer los legados en metálico (con conocimiento del heredero), vigilar la ejecución de todo lo ordenado en el testamento y sostener su validez tanto en juicio como fuera de él, así como tomar las medidas necesarias para la conservación y custodia de los bienes con intervención de los herederos presentes. Con todo, su función primordial tiene que ser cumplir con el encargo recibido por el testador sujetándose a las instrucciones recibidas y al finalizar su misión deberá rendir cuentas a los herederos: es, salvando las distancias un gestor de nuestra entera confianza que garantizará el patrimonio de nuestros hijos pequeños hasta que ellos puedan valerse por sí mismos.

Si no se hace testamento o si se hace dejando herederos a los hijos sin más y estos son menores de edad, será el otro progenitor quien les representará en todos los trámites legales de la herencia, y lo que es más importante, quien administrará los bienes heredados hasta que lleguen a la mayoría de edad. Por ejemplo, si se deja una vivienda los hijos adquirirán la propiedad como herederos, pero corresponderá legalmente al otro progenitor, sin contar con nadie más, decidir qué se hace entretanto con ella (podrá alquilarla y disponer como quiera de la renta, podrá trasladarse y residir en la misma con quien considere) y el dinero que hubiera en el banco podrá gestionarlo bajo la excusa de atender sus necesidades. Incluso podrá vender la vivienda previa autorización judicial, que suele concederse sin demasiado problema aunque la madre o su familia tuvieran otras propiedad, so pretexto de proveer las necesidades de sus hijos. Por esto, es fundamental la figura del albacea, tal y como explicamos antes.

V-. ¿CÓMO “APARTAR” AL OTRO PROGENITOR DE LA HERENCIA DE NUESTROS HIJOS?

Apartar al otro progenitor -sobre todo cuando no queremos saber de él o ella después de una separación traumática- de la herencia recibida por los niños de sus padres fallecidos es legalmente posible al amparo del artículo 227 del Código Civil, que dice que “El que disponga de bienes a título gratuito a favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla”. Bastará con incluir una cláusula especial en el testamento en que se designe a la persona que va a ejercer esta administración, sin que dicho nombramiento pueda ser discutido judicialmente si el designado lo acepta.

A la muerte del testador sus hijos le heredarán (es decir, figurarán en los documentos legales como dueños), pero todas las facultades antes mencionadas no las ejercerá el progenitor sobreviviente sino la persona que se haya nombrado en el testamento. Esa persona tendrá la firma en las cuentas del banco, decidirá quien reside en las viviendas heredadas, si se alquilan o no, cobrará las rentas, asistirán a las reuniones de socios pudiendo ejercer cargos de administración o gerencia si el padre tenía participación en una empresa, etc. Si el administrador considera conveniente para los hijos que se venda la vivienda, el promoverá el procedimiento judicial necesario para pedir autorización; si, por el contrario, el otro progenitor pretende dicha venta o hipotecarla para pedir dinero prestado, el administrador podrá oponerse judicialmente a cualquier de dichos actos.

Según los hijos vayan cumpliendo la mayoría de edad o se cumpla la condición que hayamos fijado en el testamento el administrador les irá haciendo entrega de la parte de la herencia correspondiente, empezando a partir de ese momento a administrarla ellos mismos, pero no su progenitor aunque convivan con él.

Es probable que el administrador tenga que enfrentarse a conflictos con el otro progenitor. Éste, lógicamente, querrá conseguir el máximo rendimiento de la herencia de su excónyuge, para mantener a los hijos preferentemente con dichos medios antes que con los suyos propios o los de su propia familia. Por eso es conveniente nombrar administrador a una persona de la máxima confianza del testador, que conozca la situación familiar y que tenga buenas relaciones con los niños, pudiendo nombrarse a varias personas, incluso subsidiariamente por si el primero no quiere o no puede.

En el testamento pueden además darse instrucciones al administrador sobre cómo debe realizar su función, pero deben ser muy sencillas y que no puedan ser objeto de discusión en el juzgado por la otra parte. Es habitual encomendar al administrador que no se vendan los bienes heredados hasta que los niños alcancen la mayoría de edad, para que sean ellos mismos quienes decidan si los conservan o los convierten en dinero cuanto antes.

VI-. CONCLUSIÓN

¿No has hecho testamento y crees que deberías hacerlo? Recuerda que para otorgarlo basta con acudir a una notaría (el 99,99% de los testamentos son notariales), y que el que vale finalmente es el último (el anterior queda revocado por el posterior), por lo que, si cambian las circunstancias o tu voluntad personal expresada en uno de ellos, basta con acudir a cualquier notario –no tiene que ser el mismo- y otorgar otro. Y, sobre todo, piensa que otorgando testamento estás protegiendo, aunque ya no estés en este mundo, a tus hijos.